操纵市场违法所得超百万可入刑!两高明确 六行为被认定为操纵市场

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对于操纵“两高”证券期货市场的刑事案件的法律适用问题，已经有了权威的解释。

最高人民法院、最高人民检察院7月1日实施的《关于办理操纵证券期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》明确了操纵证券期货市场罪的定罪量刑标准及相关法律适用，对依法惩治证券期货违法犯罪活动、防范和化解重大金融风险、保护投资者合法权益、促进资本市场稳定健康发展将起到积极作用。

最高人民检察院法律政策研究室的最新解释如下:

焦点1:七种行为被认为是操纵市场

《解释》规定了操纵证券期货市场的七种情形:

第一项是“蛊惑交易操纵”。其行为特征是行为人通过公开传播虚假的、不确定的重要信息来影响投资者的交易行为，并影响特定证券和期货的交易价格和交易量，从而从中谋取利益。

第二项是“抢帽交易操纵”，即利用“黑嘴”推荐股票进行操纵。其行为特征是行为人对证券及其发行人、上市公司和期货交易对象的披露做出评价、预测或投资建议，影响特定证券和期货的交易价格和交易量，并进行反向证券交易或相关期货交易。随着互联网和自媒体的发展，许多网络电视明星、电影明星和公众人物通过各种媒体参与股票的评估和推荐。它们甚至具有信息发布和影响力明显优于特殊学科的优势。将原来的规定局限于特殊主体是不合理的，也不能适应当前司法实践的需要。

第三项是“重大事件操纵”，即“编故事、画大蛋糕”。其行为特征是行为人通过策划和实施虚假重组、虚假投资、虚假股权转让、虚假收购等重大事项影响特定证券的交易价格和交易量，并从中谋取利益。

第四项是“利用信息优势进行操纵”。其行为特征是行为人通过控制发行人和上市公司的信息生成或控制信息披露的内容、时机和节奏来影响特定证券的交易价格和交易量，从而从中获取利益。

第五项是“虚假申报操纵”(欺诈性交易操纵)。其行为特征是行为人误导其他投资者交易或不交易，影响特定证券期货的交易价格和交易量，通过频繁申报和撤销订单或大规模申报和撤销订单进行反向交易或寻求相关利益。

第六项是“跨期和现货市场操纵”。其行为特征是行为人囤积了大量超过其实际需求的现货，影响特定期货品种的市场状况，并进行相关的期货交易。

第七项是总括条款。

关注2:非法收入超过100万可以判刑

结合实践，《解释》规定了七种入罪标准:

第一项是持续交易操纵的定罪标准，即证券持有或实际控制的流通股份数达到证券流通实际股份总数的10%以上，且连续10个交易日累计成交量达到同期证券总成交量的50%以上。持股比例、交易周期和交易量是影响证券交易价格和交易量的关键因素。当行为人的持续交易操纵达到上述标准时，就严重危及了证券的自由市场定价机制，扰乱了证券市场的正常交易秩序，因此有必要进行刑事处罚。本规定主要从三个方面进行调整:

首先，持股比例优势将从30%调整到10%。主要的考虑是，在过去，单个股票通常很小，不是所有的都是流通股，30%的持股比例是合理的。随着股权分置改革的实施，股票普遍较大，且大部分都是完全流通股，因此现实中很难达到30%的持股比例。根据证券法的规定，持有5%以上股份的人属于大股东。鉴于仍有部分股票尚未完全流通，空保留行政处罚权，持股比例优势确定为10%。

二是将“连续20个交易日”调整为“连续10个交易日”。考虑到目前短期操纵越来越普遍，以十个交易日为标准符合目前短期操纵的一般规律，也符合证券交易所的统计方法。

三是累计周转率从30%调整到20%。

第二项是交易操纵和自买自卖操纵的定罪标准，即连续十个交易日累计交易量达到同期证券总交易量的20%以上。约定交易操纵和自买自卖操纵的本质是通过虚假交易制造假象，抬高或压低特定证券的价格，行为人抓住机会买入或卖出，从中获利或转移风险。考虑到短期经营的实际情况，本项目还将“连续20个交易日”调整为“连续10个交易日”。

第三项是蛊惑交易操纵、抢帽交易操纵、重大事件操纵和信息优势操纵的入罪标准。综合考虑这些操纵的行为特征和情况，本项以证券交易成交额1000万元以上为定罪标准。

第四项和第五项是操纵期货市场的入罪标准。操纵期货市场对期货市场正常交易秩序的危害性主要体现在多种因素上，如超限额标准的持仓数量、累计交易量的比例、期货交易占用的保证金金额等。经研究并征求各方意见后，对第四、五项进行了调整，确定了操纵期货市场的定罪标准，如期货交易保证金金额超过500万元，累计成交额超过20%。

第六项是虚假申报操纵的入罪标准，即当日累计撤回申报金额达到同期证券期货合约申报总额的50%以上，撤回证券申报金额超过1000万元，撤回期货合约占用存款金额超过500万元。与《立案标准(二)》相比，本规定增加了证券支取申报金额和期货保证金金额的标准，并将单一比例标准调整为比例+金额标准。主要是为了避免交易不活跃的证券或期货合约达到相关的定罪比例标准，更准确地评估虚假申报操纵的社会危害性。

第七项是各类操纵证券期货市场违法所得数额的标准。经研究并征求各方面意见和建议，根据资本市场执法司法实践的具体情况，本项目确定违法所得金额为100万元。

为了进一步收紧刑法网络，更有效地惩治此类犯罪，《解释》第三条在第二条的基础上补充规定了“数额+情节”的七种入罪标准。本条的数额标准为违法所得数额在50万元以上，按第二条违法所得数额标准的50%控制。具体情形从特殊主体、特殊期限、刑事处罚或行政处罚、不良社会影响或其他严重后果等方面规定了实践中的常见情形。

《解释》第四条规定了“情节特别严重”的标准。考虑到当前经济社会发展和执法司法实践的实际情况，为合理控制第二量刑等级的适用，本条证券交易量比例按定罪标准的2.5倍控制，证券交易交易额和期货交易保证金金额按定罪标准的5倍控制，违法所得金额按定罪标准的10倍控制。

焦点3:五种情况被确定为“他们实际控制的账户”

在司法执法实践中，当行为人操纵证券期货市场时，为了逃避有效监管，他们大多不使用自己的账户，而是使用他人的账户实施操纵行为，并且在被调查时往往拒绝承认对他人账户的实际控制。随着证券交易方式的日益信息化和电子化，以及行为人操作方式的日益网络化和智能化，调查取证越来越困难，这已成为认定此类犯罪的难题。

《解释》第五条以行为人对账户内资产是否具有交易决策权为认定标准，明确列举了五种可以认定为“其实际控制的账户”的情形:

第一个是演员以自己的名义开立和使用的实名账户；

第二项是他人账户，行为人将资金转入或转出该账户，并承担实际损益；

第三项是行为人以不同于第一项和第二项的方式管理、控制或使用的另一个人的账户；

第四项是其他人的账户，其中行为人通过投资关系、协议等对账户中的资产行使交易决策权。；

第五项是有证据证明行为人具有交易决策权的其他账户。

同时，还规定了“实际控制账户”的例外，即有证据表明行为人对第一至第三账户的资产没有交易决策权。

焦点4:新的第三板被区别对待

目前，中国证券市场包括主板、中小板、创业板、创业板和新成立的科技板。操纵主板、中小板、创业板、科技板的证券构成操纵证券市场罪的，依照本解释的规定定罪处罚。

本解释适用于“新三板”市场，主要是认为根据《国务院关于全国中小企业股份转让制度有关问题的决定》，新三板具有不同于深交所和上交所的特点:

首先，客户是不同的。“新三板”主要服务于创新型、创业型和成长型中小企业的发展。新三板上市公司一般规模较小，业绩不稳定，不符合主板上市要求。

其次，投资者是不同的。“新三板”为投资者设定了较高的门槛(如要求自然人投资者日均金融资产超过500万元人民币)，投资者必须具有较强的风险识别能力和承受能力。

第三，股票转让方式不同。“新三板”股票可以通过协议、做市商、竞价或中国证监会批准的其他转让方式进行转让。

然而，“新三板”市场对诚实信用、公开、公平、公正交易、稳定有序的市场秩序的要求与深交所、上交所完全一致。因此，本文明确了操纵“新三板”市场的行为原则上应按照《解释》的规定执行。同时，考虑到“新三板”市场上市公司规模较小，股票流动性较低，为防止不当扩张的刑事攻击，本文排除了《解释》中规定的证券周转率标准的适用。